Тімур Бондарєв, партнер-засновник, страший партнер; Михайло Лазоришинець, старший юрист; Олена Насєнкова, юристка; Марія Заверуха, помічниця юриста
Війна спричинила активний розвиток локального виробництва озброєння та військових технологій. У довоєнні часи основними гравцями в секторі були державні підприємства, а інтерес приватних інвесторів був дуже обмеженим. Швидке масштабування українських приватних виробників та еволюція технологій озброєння призвели до численних M&A-трансакцій, залучення перших іноземних інвестицій, партнерств, створення спільних підприємств тощо.
В умовах відсутності процедури скринінгу іноземних інвестицій, основним регуляторним бар'єром для інвестицій в оборонний бізнес наразі є дозвіл Антимонопольного комітету України (АМКУ) на концентрацію.
Оскільки до повномасштабного вторгнення такі угоди на ринку були поодинокими, підходи АМКУ до їхньої оцінки тільки почали формуватися.
1. Який режим контролю концентрацій у сфері оборони?
Сфера оборони не підпадає під винятки або спрощені правила щодо отримання дозволу АМКУ. Навпаки, у зв'язку із геополітичною чутливістю відповідні угоди завжди викликають підвищену увагу з боку регулятора.
Обов'язок отримання дозволу АМКУ виникає в тих випадках, коли запланована транзакція підпадає під визначення концентрації в розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції", а фінансові показники учасників угоди перевищують порогові значення, визначені статтею 24 цього Закону.
Формально на період воєнного стану існує тимчасовий виняток для концентрацій у сфері MilTech, які відповідають таким умовам:
- угода має відбуватися за межами території України, та
- мета угоди передбачає розроблення та впровадження технологій і виробництво товарів військового (або подвійного) призначення для використання в Україні, та
- кінцевими отримувачами товарів і технологій мають бути виключно ЗСУ та інші сили й органи, відповідальні за безпеку та оборону держави, та
- такі товари або технології не виробляються в Україні або виробляються в обсягах, недостатніх для потреб оборони, та
- учасники угоди (покупці, засновники JV) мають працювати у сфері технологій військового чи подвійного призначення.
Отже, на практиці цей виняток має досить вузьку сферу застосування та не поширюється на компанії, які здійснюють виробництво безпосередньо в Україні.
Тож усі угоди щодо придбання контрольного або блокувального пакета корпоративних прав, створення спільних підприємств, злиття або інші види набуття контролюючих прав щодо бізнесів / деяких активів слід оцінювати та планувати з огляду на потенційну необхідність отримання дозволу АМКУ. (Звісно, за умови перевищення фінансових порогових показників учасниками угоди).
2. Яка практика отримання дозволів АМКУ у сфері оборони?
Дозвіл АМКУ може бути наданий щодо будь-яких угод за участю будь-яких фізичних або юридичних осіб, які (1) не підпадають під дію Закону України "Про санкції" та (2) з урахуванням афілійованих осіб і в результаті здійснення угоди не призведуть до монополізації ринку.
Так, починаючи з 2018 року, АМКУ під час розгляду заяв про концентрацію отримав повноваження відмовляти у наданні дозволу на концентрації, до яких залучені підсанкційні особи.
Одним із найбільш резонансних прикладів застосування цих повноважень саме в оборонній сфері була спроба придбання українського виробника авіадвигунів Мотор Січ китайською інвестиційною групою Skyrizon. Зважаючи на політичний резонанс справи, АМКУ, окрім її оцінки саме з огляду на конкурентні/ринкові аспекти угоди, також, імовірно, зважував її вплив на інтереси України та національну безпеку.
У період 2018–2020 років Skyrizon у різних форматах (як в партнерстві з підприємствами державного сектору, так і разом з приватною промислово-фінансовою групою DCH) намагалася отримати дозвіл АМКУ на консолідацію акцій Мотор Січ. Проте через численні та поглиблені запити додаткової інформації дозвіл на концентрацію не було видано, а згодом Skyrizon та її ключові особи були включені до українських санкційних списків.
Таким чином, навіть якщо угода безпосередньо не створює ризиків монополізації ринків в Україні, походження інвестора, структура його власності та інші обставини угоди можуть впливати на строки розгляду та обсяги додаткових запитів АМКУ.
Іншим цікавим прикладом з оборонної індустрії є нещодавно анонсоване придбання корпорацією з Близького Сходу EDGE 30% акцій українського виробника ракет Fire Pont у межах угоди, оціненої у 760 мільйонів доларів США. За наявною у відкритих джерелах інформацією, реалізація угоди була призупинена після того, як АМКУ запросив додатковий пакет документів та інформації.
Водночас наведені приклади не свідчать про те, що АМКУ не надає дозволів місцевим або іноземним інвесторам на здійснення концентрацій в оборонній сфері.
Зокрема, публічно відомо про надання дозволів на створення спільного підприємства між Rheinmetall та Укроборонпромом для локалізації виробництва та ремонту військової бронетехніки в Україні, а також спільного підприємства між українською приватною оборонною компанією та німецько-французьким виробником сухопутних військових систем KNDS для технічного обслуговування та ремонту самохідних зенітних установок Gepard.
3. У чому складність економічної оцінки ринків у сфері оборони?
Врешті-решт, основним завданням АМКУ є економічна оцінка концентрацій і запобігання монополізації товарних ринків на території України.
Наразі інформація про дозволи та тексти відповідних рішень АМКУ є закритою з огляду на їхню чутливість і конфіденційність, тож можливості офіційно посилатися на підходи АМКУ в конкретних справах немає.
Водночас основними практичними проблемами на ринку є коректне визначення ринків, задіяних у концентрації, а також відсутність повних і достовірних статистичних даних.
Визначення ринків. Основним елементом оцінки угоди для АМКУ є визначення задіяних ринків та оцінка ринкових часток учасників концентрації й конкурентів. З огляду на те, що до війни MilTech-угоди були рідкісними випадками, підходи до визначення ринків у цій сфері лише формуються. Крім того, через інноваційність української військової продукції (водні та наземні дрони, нові види засобів РЕБ тощо) АМКУ не завжди може скористатися європейською практикою або відповідними специфікаціями для коректної оцінки взаємозамінності залучених товарів та/або послуг.
Відповідно залучення фахівців, які зможуть якісно та доступно описати продукцію, що виробляється, а також перелік товарів-замінників, полегшить процедуру як для АМКУ, так і для учасників угоди.
Статистичні дані. Це питання є складнішим та критичнішим, оскільки навіть за найкращого опису ринку без відповідних ринкових даних АМКУ просто не може надати дозвіл. Якщо внаслідок запланованої угоди відповідна ринкова частка зростатиме до 35% й більше, це є монополізацією ринку, а концентрація має бути заборонена, якщо її учасники не візьмуть на себе поведінкові або структурні зобов'язання.
Оскільки значна частина даних щодо виробництва, постачання, обсягів закупівель та імпорту оборонної продукції становить державну таємницю й не є публічно доступною, сторонам важко розрахувати або об'єктивно оцінити свої ринкові частки на відповідних ринках. Своєю чергою, АМКУ без належних даних не може надати дозвіл.
Наразі тривають різноманітні дискусії між учасниками ринку, АМКУ та профільними відомствами щодо того, як впоратися з цією проблемою (обмінюватися інформацією між відомствами без залучення учасників угоди, скорочувати обсяг інформації тощо), однак у короткостроковій перспективі рішення поки не вбачається. Тож найбільш практичним рішенням наразі є самостійний збір даних там, де це можливо. Наприклад, базуючись на підтверджених даних грантових організацій, офіційно оприлюднених Генштабом або МО показниках тощо, та доводячи за допомогою відповідних цифр, що частка учасників угоди напевно не досягає встановленого законодавством критичного показника у 35%.
Висновки та рекомендації
Розгляд угод у сфері MilTech під час отримання дозволів АМКУ має свою специфіку та проблематику і не завжди обмежується лише оцінкою конкуренції, а може також враховувати інтереси національної безпеки. А проте АМКУ офіційно наголосив, що оцінка ризиків для національної безпеки виходить за межі його компетенції та має здійснюватися в межах окремого механізму скринінгу іноземних інвестицій.
Так, наразі у Верховній Раді зареєстровано два альтернативні законопроєкти про скринінг прямих іноземних інвестицій (FDI screening), важливий регуляторний процес, який є одним з обов'язкових елементів євроінтеграції та має відокремити питання оцінки національної безпеки від процедур контролю за концентраціями, а також установити чіткіші критерії оцінки оборонних трансакцій. Однак за поточними оцінками імплементація та запуск цієї процедури відбудуться не раніше середини–кінця 2027 року.
Саме тому, наразі учасникам потенційних M&A-, JV- та R&D-угод або інших форм співпраці (особливо, за участю іноземних інвесторів) у цій сфері потрібно завчасно готуватися до можливого отримання дозволу АМКУ та враховувати такі аспекти:
- на ранніх етапах планування угоди перевірити, чи досягаються встановлені законодавством фінансові порогові показники. Якщо сукупна вартість активів або обсяг продажів сторін угоди на території України, з урахуванням афілійованих компаній, перевищує 4 мільйони євро, це є індикатором того, що дозвіл АМКУ може бути потрібен;
- провести перевірку структури власності, посадових осіб і ланцюгів постачання потенційних покупців або партнерів, зокрема щодо зв'язків із рф, її союзниками чи підсанкційними особами, оскільки такі обставини можуть ускладнити або унеможливити отримання дозволу. Якщо історично такі зв'язки були – підготувати належні пояснення та докази їх припинення;
- завчасно залучити профільних експертів для підготовки опису відповідної військової продукції та аналітичних матеріалів щодо відповідного ринку буде запорукою швидшого отримання дозволу.
Наостанок варто зауважити, що, окрім штрафу в розмірі 5% від річного обороту учасників угоди, неотримання дозволу АМКУ (якщо його отримання було передбачено для цієї конкретної угоди) потенційно може призвести до скасування угоди через суд.