АМКУ идентифицирует и пресекает практики, которые представляют угрозу для конкуренции на фармацевтическом рынке и приводят к завышению цен на лекарства.
Ценообразование на лекарственные средства является критически важным и чувствительным вопросом, учитывая их особенную социальную значимость. Именно социальная важность и потребность обеспечить пациентов необходимым лечением побуждает большинство стран мира бороться с завышением цен на лекарства.
Последние тенденции в сфере ценообразования лекарственных средств позволяют утверждать, что все большее влияние на формирования цен на лекарства имеет деятельность конкурентных ведомств. Так, в течение последнего десятилетия как конкурентные ведомства ключевых развитых стран мира, так и Антимонопольный комитет Украины (Комитет или АМКУ) серьезно взялись за фармацевтический рынок, оценив уровень конкуренции, идентифицировав те практики, которые, по их мнению, представляли угрозу для конкуренции и приводили к завышению цен на лекарства, наложив серьезные санкции на ряд фармкомпаний и топ-менеджеров.
Борьба с excessive pricing (завышением цен) становится мировым трендом, который включает в себя не только регуляторные методы, но и расследования конкурентных и даже правоохранительных органов. Вот только, несмотря на наличие общих элементов, у каждой страны свои способы решения этой проблемы, что отчетливо проглядывается в практиках конкурентных ведомств.
Excessive pricing: опыт других стран
Главной особенностью концепции excessive pricing конкурентных ведомств других стран является то, что завышенное ценообразование чаще всего считается предметом нарушения в виде злоупотребления монопольным (доминирующим) положением.
Так, в Европейском Союзе установление завышенных цен является формой злоупотребления монопольным положением и собственно нарушением согласно статье 102 Договора о функционировании Европейского союза, что и было установлено в ряде фармацевтических кейсов, в т. ч. в кейсах Napp, Aspen, Pfizer/Flynn Pharma и CD Pharma.
Среди экспертов на уровне ЕС все еще ведутся активные дискуссии, а в судах все еще формируется практика по вопросу, какие именно цены можно считать завышенными, по какой методологии определять справедливую цену и насколько такая методология экономически обоснована.
Так, сейчас в практике Европейской Комиссии используется двухэтапный тест определения несправедливой цены: 1) сравнение цены продажи с себестоимостью продукции и обоснованной прибылью (cost plus test); 2) сравнение цены продажи с ценами конкурирующих продуктов или с ценами товаров со смежных рынков.
Что касается концепции excessive pricing в США, то она отличается от той, что используется в ЕС. В этой категории дел американский регулятор достаточно сдержан, так как по умолчанию исповедуется принцип невмешательства в рынки, где присутствует монополия, поскольку идет расчет на то, что злоупотребление монополией будет быстро устранено путем входа на такой рынок конкурентов, которые в свою очередь предложат рыночные условия и цены.
Тем не менее, Федеральная торговая комиссия США (FTC) может начать расследование, если завышение цены на лекарства является следствием антиконкурентных действий, в том числе злоупотребления монопольным положением, как, например, в деле Daraprim. В тоже время, FTC борется и с другими видами антимонопольных нарушений, которые потенциально могут привести к завышению цен. Чаще всего такие нарушения касаются злоупотребления патентной защитой или соглашений, достигаемых оригинатором и генериком для задержки выхода генерика на рынок, как например в делах Actavis Inc и AbbVie Inc.
«Еxcessive pricing» в Украине
С первых же решений в фармацевтических делах Комитет фокусировался на соглашениях между производителем и дистрибьюторами, которые, по его мнению, представляли собой антиконкурентные согласованные действия. При этом в первых делах АМКУ заявлял об установлении контроля над рынками лекарств определенного производителя. В последующих делах квалификация все больше сосредотачивалась на ценообразовании как таковом. В последнее же время фокус Комитета все больше смещается на те препараты, которые реализуются в секторе публичных закупок. Во всех случаях ключевым антиконкуретным эффектом заявлялось установление экономически необоснованных цен.
По мнению Комитета к завышению цен могут привести различные системы скидок, бонусов и даже предоставление маркетинговых услуг.
«Антиконкурентные» скидки. Под особым вниманием Комитета находятся условия договора, согласно которым производитель предоставлял дистрибьютору скидки, бонусы или компенсации, которые не отображались в накладных при реализации продукции дистрибьюторам (так называемые «офф-инвойсные» скидки).
Комитет отмечал ретроспективную природу скидок и подчеркивал, что благодаря этим скидкам появляются две цены – «реальная» и «номинальная». По мнению Комитета «номинальная» цена, по которой дистрибьюторы продавали лекарства, не учитывала бонусы (скидки) от производителей. Такой механизм, по мнению Комитета, позволял дистрибьюторам и фармацевтическим компаниям зарабатывать больше, чем предусмотрено ценовым регулированием, а государство несло убытки из-за необоснованного завышения цен.
Отчетность и маркетинговые услуги. Предметом особого внимания Комитета на фармацевтическом рынке становились также отчетность дистрибьюторов и маркетинговые услуги, которые предоставлялись дистрибьюторами производителю. По мнению Комитета, через упомянутые коммерческие практики производители могут контролировать рынок и, как следствие, завышать цены на лекарства. Среди «red flags», которые выделил Комитет: отчетность с неадекватным объемом информации, и которая предоставляется слишком часто; предоставление советов по формированию ценовой политики; предоставление скидок за отчетность.
По результатам расследований АМКУ были приняты Рекомендационные разъяснения для участников рынков лекарственных средств («Рекомендационные разъяснения»), в которых орган изложил свое видение и ключевые позиции в отношении отдельных коммерческих практик фармкомпаний. Но несмотря на это, у юристов, практикующих в этой области, все еще есть ряд безответных вопросов, касающихся, в первую очередь, стандартов доказывания и экономического анализа в таких делах. Так, можно ли говорить о завышении цен на товары, проданные по результатам серьезной конкуренции на открытых торгах, где сама по себе цена является результатом конкурентной ценовой борьбы? Или, где грань между нормальной отчетностью, необходимой для соблюдения регуляторных и контрактных обязательств, и отчетностью, которая может представлять угрозу для конкуренции? Или может ли цена быть «завышенной», если законодательство, регулирующее максимальные цены на такую продукцию, не нарушается? Ну и напоследок, может ли компания обвиняться в завышении цен, которые она не устанавливала и на формирование которых она никоим образом не влияла?
Но даже при наличии ряда вопросов, мы видим, что Комитет постоянно развивает свою практику на фармацевтическом рынке и использует новые подходы. Не исключено, что в 2020 году завершатся расследования по ряду фармкомпаний, и мы увидим новые позиции Комитета или развитие существующей практики по нарушениям в виде завышения цен на лекарства.
Что объединяет практику АМКУ и практику иностранных ведомств в этой категории дел?
Данная категория дел получила свое развитие именно потому, что основным «покупателем» препаратов по «завышенным» ценам является государство, поскольку такие препараты, которые попали в фокус иностранного регулятора, участвуют в программах реимбурсации и обязательного медицинского страхования. Соответственно антимонопольные ведомства в таких делах фактически мотивированы отстаиванием «публичного интереса». Это как раз то общее, что есть между украинским антимонопольным комитетом и иностранными конкурентными ведомствами. Львиная доля украинских дел, касающихся завышенных цен, относится именно к сектору публичных закупок – т. е. Комитет, в первую очередь, заботится о ценах в государственном сегменте, тем самым опять же защищая «публичный интерес».
Excessive pricing и уголовные производства
Решение Комитета по завышению цен на лекарственные средства могут стать своеобразным спусковым крючком для уголовных расследований. Правоохранительные органы, не сильно разбираясь в высоких конкурентных материях, читают решения АМКУ, и видя фразу «завышение цен на публичных закупках», начинают следствие.
В уголовном кодексе есть несколько квалификаций, согласно которым правоохранительные органы потенциально могут инициировать расследование в случае «завышения» цен на торгах – от присвоения имущества до злоупотребления служебным положением.
Исходя из нашего опыта, правоохранительные органы сталкиваются с трудностями в доказывании умысла компании-импортера на завышение цен, а также на сговор с дистрибьюторами для участия в тендерных процедурах. В то же время, если правоохранительным органам таки удается «увидеть» полный состав преступления, существует большой риск вовлечения должностных лиц фармкомпаний в уголовное производство.
Таким образом, мы ожидаем, что тенденция «отстаивания» публичного интереса государственными органами только усилится в 2020 году. Соответственно, количество как правоохранительных, так и антимонопольных расследований в сфере ценообразования на лекарства – только возрастет.
Спеціально для «Юридическая практика»