Получив беспрецедентную огласку в Украине, «табачное дело» становится резонансным
в международном масштабе, отмечают Юлия Завалишина и Александр Дякулич.
Один из наиболее резонансных антимонопольных кейсов этого года — «табачное дело». Получив в конце 2019 года рекордный штраф в размере 6,5 млрд грн (Антимонопольный комитет Украины (АМКУ) вынес решение о нарушении законодательства о защите конкуренции четырьмя крупнейшими производителями табачных изделий в Украине и дистрибьютором «ТЕДИС Украина»), фигуранты дела обжалуют решение АМКУ в судебном порядке, не исключая в перспективе обращения в международные арбитражи с исками уже к государству Украина. О предыстории «табачного дела», обвинениях АМКУ и нюансах доказывания, а также влиянии этого дела на инвестклимат Украины «Юридической практике» рассказали Юлия Завалишина, директор по корпоративным и правовым вопросам Imperial Tobacco в Украине, и внешний юридический советник Imperial Tobacco Александр Дякулич (адвокат, советник практики антимонопольного и конкурентного права Arzinger).
— С чем именно вы не согласны в решении АМКУ по «табачному делу»?
Юлия Завалишина (Ю.З.): Чтобы ответить на вопрос, надо вернуться к началу этой истории. До 2010 года компания Imperial Tobacco, как и другие производители табачных изделий, сотрудничала примерно с 50 дистрибьюторами табачной продукции. В 2010 году в Украине меняется власть, что совпадает с приходом на наш рынок российской компании «Мегаполис», уже занимавшей на то время около 70 % рынка табака и алкоголя на территории РФ. Это был крупный и известный в масштабах СНГ игрок. Не удивительно, что, придя в Украину, «Мегаполис» начал агрессивно скупать всю систему табачной дистрибуции. В конце 2010 года компания «Мегаполис», ныне известная как «ТЕДИС Украина», обратилась в АМКУ за получением первого разрешения на концентрацию в связи с покупкой другой компании — дистрибьютора табачных изделий. Только в конце 2019 года в ходе подготовительной работы по обжалованию решения АМКУ о наложении штрафа мы с удивлением для себя узнали весь масштаб происходивших в 2011—2012 годах событий. Оказалось, что всего АМКУ было выдано в пользу «ТЕДИС Украина» 17 разрешений на концентрацию на приобретение 19 наиболее крупных на то время дистрибьюторов и несколько разрешений на согласованные действия, ограничивавшие бывших дистрибьюторов от возвращения на рынок в течение последующих десяти лет, что зацементировало позиции «ТЕДИС Украина» на рынке.
Другая часть дистрибьюторов, с которыми мы работали, письменно информировали нас, что в связи со сложившейся на рынке ситуацией они досрочно выходят из бизнеса. Опять же, как удалось установить позже, все их активы перешли к «ТЕДИС Украина». Получив
все необходимые разрешения со стороны АМКУ, компания стремительно наращивала
свою долю на рынке, достигнув практически 100 % к 2013 году.
После смены власти АМКУ начинает расследование, чтобы понять, почему вдруг на рынке сигаретной дистрибуции оказался только один дистрибьютор. Открывается первое дело, и позже выносятся рекомендации в адрес торгующих компаний производителей сигарет внести изменения в дистрибьюторские договоры, чтобы не допустить ограничения конкуренции. Производители рекомендации АМКУ успешно выполняют, и в конце 2014 года дело закрывается в связи с отсутствием претензий к производителям. Мы продолжаем работать.
Но политическая обстановка вокруг «ТЕДИС Украина» начинает накаляться. АМКУ вновь начинает расследование, запрашивает у компаний информацию. Мы полностью открыты, предоставляем все сведения. В 2015 году получаем очередные рекомендации АМКУ, где написано, что компании должны разработать условия отбора дистрибьюторов. Соответствующие проекты политик были разработаны и отправлены в Комитет на утверждение. Ответа компании так и не получили. Мы работаем с учетом этих политик.
После этого в октябре 2019 года АМКУ выносит решение, из которого следуют два основных обвинения: во-первых, что якобы производители табачных изделий «бездействовали» и виноваты в том, что «ТЕДИС Украина» смогла монополизировать рынок, а во-вторых, что, утвердив политики отбора дистрибьюторов (которые, по сути, сам же АМКУ требовал утвердить!), производители создали барьеры для входа на рынок потенциальных дистрибьюторов.
Само решение АМКУ представляется довольно-таки странным. Представленный
ими анализ не соответствует ситуации, которая была на рынке. Например, в самом
решении указано только шесть разрешений на концентрацию, а их было 17, то есть
замалчиваются «неудобные» факты. Не учитывается развитие рынка, постоянный рост
акцизов, что есть нелегальная торговля, что компании работают в условиях очень жесткой конкуренции, что у нас была ценовая война в 2016 году, о которой АМКУ знал. Что за время расследования рынок очень сильно менялся, как и доли компаний на нем, менялся ценовой подход у каждой компании, вводился запрет на рекламу табачных изделий. Все эти экономические факторы имели существенное влияние на нашу деятельность, но, по моему мнению, не были учтены АМКУ. При этом в самом решении применен довольно спорный подход. Из него следует, что не АМКУ своими решениями разрешил «ТЕДИС Украина» сконцентрировать 100 % рынка, а наоборот, компании — производители табачных изделий своим «бездействием» позволили «ТЕДИС Украина» стать монополистом на рынке.
— Каким образом Комитет обосновал размер штрафных санкций?
Ю.З.: Это очень важный вопрос, ответ на который мы безуспешно пытались получить
у АМКУ. Нам не известно, как они рассчитывали штрафные санкции, по какому принципу.
У нас в Украине две компании: фабрика и торговый дом («Империал Тобакко Продакшн Украина» и «Империал Тобако Юкрейн» — прим. ред.). Фабрика не имеет отношения к сбыту продукции и маркетингу в Украине, никогда не сотрудничала с «ТЕДИС Украина». Она производит сигареты и экспортирует их более чем в 20 стран. Торговый дом полностью выкупает сигареты, предназначенные для рынка Украины, и в дальнейшем работает с дистрибьюторами. АМКУ оштрафовал как фабрику, так и торговый дом. Получается, что одна и та же продукция оштрафована два раза, следовательно, имеет место двойное привлечение к ответственности, что прямо запрещено Конституцией Украины. На наш вопрос, почему оштрафована фабрика, вообще не имеющая отношений с дистрибьюторами, у АМКУ нет ответа.
Александр Дякулич (А.Д.): Особенностью в табачной отрасли является отображение
в строке дохода суммы акциза, который напрямую перечисляется в бюджет. Он не
составляет финансовый результат компании. Нам не известно, учитывал ли это АМКУ, или
штраф был насчитан исходя из оборота вместе с налоговой составляющей. Это важно, ведь могли взять неподходящую базу для расчета штрафа. Далее по закону фабрика, не имеющая отношений с «ТЕДИС Украина», могла быть оштрафована, если только она принимала участие в нарушении или получила выгоды от такого нарушения. Какие выгоды и в каком размере получила фабрика, АМКУ в решении не указал. Вызывает вопрос и заявленный срок нарушения (с 2011 по 2016 год), учитываемый при расчете штрафа, ведь по состоянию на 2011 год у Imperial Tobacco оставался еще 31, а в 2012 году — 8 дистрибьюторов. «ТЕДИС Украина» стала единым дистрибьютором лишь в 2013 году. Поэтому мы считаем штраф непропорциональным, дискриминационным и незаконным, а привлечение фабрики к ответственности и вовсе безосновательным.
— В чем специфика данного дела?
А.Д.: Дело беспрецедентное во многих аспектах, начиная с рекордной в истории Украины суммы штрафа за антиконкурентные согласованные действия и заканчивая невиданным ранее публичным резонансом, который сопровождает ход дела. Пожалуй, одно из наиболее сложных в нашей практике и на рынке в целом. В ходе работы над иском мы, по сути, начали собственное расследование. Нам удалось собрать огромный массив информации от АМКУ, налоговых органов, Министерства внутренних дел Украины (МВД), Пенсионного фонда Украины, отдельных участников рынка. Буквально по крупицам мы восстанавливали хронологию событий, которые происходили с «ТЕДИС Украина». Шаг за шагом прослеживали, как она наращивала свою рыночную власть. Была проведена
колоссальная работа. Это не типичное антимонопольное дело, когда АМКУ и компания-ответчик по-своему трактуют известные факты или события. В данном случае речь идет о сложной работе большой команды адвокатов и аналитиков, позволившей наглядно продемонстрировать суду необоснованность каждого отдельно взятого обвинения и довода АМКУ.
— Какие именно аргументы и доказательства вы приводили как обоснование
вашего иска для отмены решения АМКУ и наложенного штрафа?
А.Д.: Начнем с того, что свою экспансию на рынке «Мегаполис» начал с приобретения
не одной, как указал в решении АМКУ, а сразу двух наиболее крупных на то время компаний-дистрибьюторов. Получив в один день разрешения АМКУ на концентрацию этих компаний, «Мегаполис» одним махом занял более четверти рынка дистрибуции. Учитывая, что доли других компаний были несущественными, это уже должно было стать первым звоночком для АМКУ. Но АМКУ продолжал выдавать разрешение за разрешением, не спрашивая при этом мнения участников рынка (как производителей, так и дистрибьюторов и розничных торговцев), не видят ли они рисков монополизации рынка или ограничения конкуренции.
Постфактум мы узнали, что всего за полтора года «Мегаполис-ТЕДИС» смог аккумулировать — только на основании разрешений АМКУ — более половины рынка дистрибуции сигарет! Примечательно, что еще в одном из первых разрешений на концентрацию от 2010 года, которое мы истребовали от АМКУ, прямым
текстом указаны действительные намерения «Мегаполис» в результате концентрации — «консолидация табачного рынка Украины».
АМКУ также выдал в пользу «ТЭДИС Украина» несколько разрешений о согласованных действиях и неконкуренции. Практикуя антимонопольное право не первый год, скажу, что по своему характеру и сроку действия данные разрешения беспрецедентные. Комментируя для СМИ отмену этих разрешений лишь в конце 2018 года, представители АМКУ пояснили, что «они не могут заставить зайти на рынок потенциальных конкурентов «ТЕДИС Украина», но они могут устранить юридические барьеры, созданные при их участии». Достаточно красноречивое признание собственного бездействия, которое повлекло известные события, что еще больше подчеркивает цинизм последующих обвинений в адрес производителей в содействии «ТЕДИС Украина» в монополизации рынка.
Уже в суде, когда мы спрашивали представителей АМКУ, в чем же заключалось наше «бездействие», какой должна была быть наша реакция, кому и на что следовало жаловаться: Комитету ли, который санкционировал создание монополии на рынке, или кому-то еще — ответа на наши вопросы ожидаемо не последовало. Но мы направили адвокатский запрос в АМКУ и получили ответ, что в течение 2010—2018 годов в АМКУ не поступало ни одной жалобы на Imperial Tobacco касательно отказа какому-то дистрибьютору в сотрудничестве или ограничения конкуренции на рынке каким-либо другим способом.
Можно предположить, что АМКУ не стал проводить полный экономический анализ дела за надлежащий период, просто достав из стола свои «домашние заготовки».
Мы, в свою очередь, подготовили для суда всеобъемлющий экономический анализ ситуации на рынке за период 2008—2018 годов, чтобы охватить не только период нарушения, но и сравнить периоды до и после нарушения. Колоссальный объем данных и цифр для анализа. Чтобы справиться с этой задачей, мы привлекли украинского судебного экономического эксперта и международную консалтинговую компанию NERA,
одних из лучших мировых экономистов в сфере антитраста.
Приглашенные нами эксперты четко сказали, что та рыночная власть, тот эффект
масштаба, который получила «ТЕДИС Украина», не позволял и до сих пор не позволяет какой-либо компании зайти на рынок сигаретной дистрибуции, поскольку для этого требуются очень большие инвестиции в инфраструктуру и логистику. Даже сегодня доля «ТЕДИС Украина» превышает 70 %, и нет игрока на рынке, который мог бы с ним конкурировать и создать какую-то альтернативу. Поэтому производители и вынуждены были адаптироваться под эту ситуацию. Их бизнес — производство сигарет, они не занимаются дистрибуцией.
Расчеты наших экспертов относительно рыночных долей, максимальных цен, влияния акцизной политики и множества других факторов на ценообразование абсолютно опровергают обвинения АМКУ. Также эксперты прояснили суду, что у Imperial Tobacco не было каких-либо рациональных мотивов способствовать или поддерживать монополию «ТЕДИС Украина» — наоборот, это создало дополнительные риски, поскольку мы стали зависимы от одного игрока. Мы предоставили доказательства, что как раз в период работы с «ТЕДИС», когда физически не было альтернативных каналов дистрибуции, Imperial Tobacco несла убытки.
Кроме экономистов, мы привлекли украинского ученого, специализирующегося на европейском антимонопольном праве и вопросах применения Соглашения об Ассоциации между Украиной и ЕС, с целью подтвердить нарушение со стороны АМКУ требований Соглашения об Ассоциации при вынесении решения.
Это лишь крупица всех доказательств и материалов, которые были нами поданы
в суд. К сожалению, это все было судом проигнорировано. Как основание для отклонения всех наших доказательств, включая экспертизы, суд сослался на два решения Верховного Суда (ВС) 2019 года, которые в интерпретации АМКУ не позволяют судам принимать во внимание доказательства, которые не были поданы в ходе расследования дела в АМКУ. На самом деле в указанных решениях Верховный Суд отметил, что суды не могут принимать во внимание пояснения (а не доказательства!), которые не были заявлены в ходе расследования дела и касаются лишь квалификации нарушения.
К сожалению, суд первой инстанции, несмотря на нашу письменную аргументацию с детальным анализом указанной практики ВС и невозможности ее применения в нашем деле, тем более в такой интерпретации, как ее представил АМКУ, согласился с позицией Комитета.
В ответ на сотни страниц наших заявлений по сути и тысячи страниц поданных в суд
доказательств и материалов мотивировочная часть решения суда, обосновывающая, почему нам стоит отказать в иске, поместилась в итоге аж на десяти страницах текста.
— Почему, по вашему мнению, суд ограничился такой относительно лаконичной мотивировкой?
А.Д.: Основную причину мы видим в политической мотивированности этого дела.
Весь процесс проходил достаточно нетипично. Сначала было обычное вялотекущее
назначение предварительных слушаний. Но ближе к лету дела по всем производите-
лям заметно активизировались, заседания атипично назначались буквально через два
дня, а в нашем процессе отдельные судебные заседания длились около пяти часов.
Одновременно мы зафиксировали факты, которые можно расценивать как признаки
давления на суд. Когда на последних заседаниях судья начала отказывать во всех
наших ходатайствах, не были допущены журналисты для обеспечения публичности
процесса, мы понимали, что на суд оказывается колоссальное давление и решение
суда предопределено.
Ю.З.: Следует также отметить беспрецедентное давление со стороны АМКУ в этом
деле. Когда были поданы иски об отмене решения АМКУ, то есть когда дело даже еще
не было рассмотрено по сути, Комитет со второй попытки вышел со встречным иском
с требованиями к компаниям уплатить штраф. В качестве обеспечения иска комитет
просил наложить арест на счета компаний на сумму штрафа, что по сути парализовало бы
всю нашу операционною деятельность. Мы мгновенно отреагировали, и Комитету пришлось довольствоваться только полученным арестом в отношении «ТЕДИС Украина», но не производителей.
— А какая в Украине сложилась практика по антимонопольным делам? Как часто решения АМКУ отменяются в судебном порядке?
А.Д.: Решения АМКУ, к сожалению, отменяются чрезвычайно редко. Из года в год ситуация не меняется — более 90 % судебных решений выносятся в пользу Комитета. Некоторые коллеги сетуют на то, что процедура рассмотрения дел не такая или судьи недостаточно специализированы в антимонопольных вопросах, где много «экономики». У меня немного другое понимание.
В нашем все еще во многом постсоветском и пассионарном обществе с небогатой экономикой и перманентными кризисами существует большой отложенный спрос на «справедливость». С помощью «посадок», как видим, добиться справедливости пока не очень получается.
Зато в руках господствующего политического класса есть мощная «экономическая
дубина», потенциал которой начал раскрываться примерно в середине нулевых годов
и с каждым последующим годом только возрастал. Такой дубиной удобно и ситуативного политического или финансового конкурента приструнить, и цены на товары первой необходимости резко сбить, тем самым хоть как-то удерживая политическую лояльность наиболее уязвимой (то есть большей) части нашего общества. Еще можно отдельный рынок взять и попробовать его перекроить, если в нем «политически» что-то не устраивает.
— На каком этапе дело находится сейчас?
А.Д.: Сейчас мы на стадии апелляционного обжалования решения суда первой инстанции. Первое заседание апелляции назначено на конец октября, и уже на этом заседании мы планируем просить суд назначить судебную экспертизу. Несмотря на то что суд первой инстанции проигнорировал наши доказательства, мы абсолютно уверены в нашей правовой позиции, что она будет подтверждена в ходе судебной экспертизы, назначенной определением суда. Мы очень рассчитываем на то, что суды высших инстанций более объективно и внимательно подойдут к рассмотрению этого дела, и даже несмотря на продолжающееся беспрецедентное политическое давление, они окажутся более стойкими и будут руководствоваться в своих решениях только правом и здравым смыслом.
Ю.З.: Как большая компания и иностранный инвестор мы не ожидаем для себя никаких преференций. Мы на самом деле надеемся на справедливый суд и справедливое решение.
— После вынесения решения судом первой инстанции вы уплатили штраф, наложенный АМКУ. Прокомментируйте, пожалуйста, почему это было сделано до завершения судебного рассмотрения дела в апелляции?
Ю.З.: В соответствии с законом, если мы не уплачиваем штраф, начинает начисляться
пеня в размере 1,5 % от суммы штрафа в день. В нашем случае это бы составляло
около 7 млн грн ежедневно. Компанией было принято решение минимизировать этот
финансовый риск, уплатить основной штраф и продолжать защищать свои интересы в
суде. Кроме того, как я уже говорила, АМКУ инициировал наложение арестов на счета
компании — мы не можем допустить даже гипотетической остановки операционной
деятельности.
А.Д.: Уплата штрафа никоим образом не свидетельствует о нашем согласии с решением Комитета или признании вины. В письме, которым мы информировали АМКУ об уплате штрафа, мы категорично заявляли, что не признаем решение суда и намерены продолжать обжалование всеми доступными способами.
— Если судебная история в Украине завершится не в вашу пользу, рассматриваете ли вы варианты обращения в инвестиционный арбитраж?
А.Д.: Такой вариант прорабатывается. Мы уже инициировали обязательные предварительные процедуры, предшествующие непосредственно процессу инвестиционного арбитража, подав в Министерство юстиции Украины уведомление о дружественном урегулировании спора. Сейчас идет процедура переговоров с государством. Здесь мы уже говорим не об АМКУ, но о том, что государство Украина нарушило свои обязательства в соответствии с двусторонним международным соглашением (в нашем случае — с Великобританией) о взаимной защите инвестиций. Будем анализировать ход переговоров и по их результатам принимать решение о дальнейших действиях. Надеемся, что государство не будет доводить до крайних мер, и нам удастся найти законное решение в ходе переговоров.
Также остается опция пересмотра решения самим АМКУ по вновь открывшимся обстоятельствам. Мы, как и другие производители, обратились в Комитет, предоставив
доказательства, которые, по нашему мнению, не были исследованы при вынесении
решения. Здесь, к сожалению, пока что не можем констатировать какого-то прогресса.
Очевидно, что АМКУ в каком-то смысле скован ранее принятым решением, а учитывая текущий резонанс дела, вряд ли признает ошибочности своих выводов и пересмотрит
дело объективно и беспристрастно. Тем не менее мы настойчиво продолжаем использовать все доступные нам юридические инструменты и всячески поддерживаем
продолжение конструктивного диалога с АМКУ, чтобы защитить интересы компании
и найти законный выход из этого клинча.
— В Украине сейчас много говорят о защите инвесторов, необходимости привлечения новых инвестиций. Каковы в этом контексте могут быть последствия вашего дела для государства? Какое влияние оно окажет на инвестиционный климат в стране?
Ю.З.: Табачная отрасль — это 7 % ВВП Украины. Это 50 тысяч рабочих мест. Крупнейшие международные компании входят в топ-20 наибольших налогоплательщиков Украины. Общий объем инвестиции за более чем 20 лет превышает 2 млрд долл. США.
Учитывая, что сейчас достаточно сложная ситуация на мировых рынках, каждый инвестор будет особенно тщательно оценивать, стоит ли ему куда-то заводить инвестиции. Для каждого инвестора важны в первую очередь три вещи: может ли он защитить свои инвестиции, насколько понятное и прогнозируемое регуляторное поле в стране, как работает судебная система (может ли инвестор получить защиту внутри страны в случае возникновения каких-либо вопросов). К сожалению, по всем трем направлениям мы не видим особого прогресса Украины.
Вопрос не только в нашей компании. Целая индустрия поднимает вопрос о том, что правительство не исполняет свои обязанности, а наоборот, оказывает давление на бизнес.
Получив беспрецедентную огласку в Украине, это дело становится резонансным в
международном масштабе с далеко идущими последствиями для государства. Мы будем
смотреть, как будут развиваться события, и, если ничего не поменяется, ситуация для
Украины будет только ухудшаться.
Многие инвесторы жалуются на то, что они не получают надлежащей правовой защиты своих прав и интересов, не видят, что судебная система в Украине действует исключительно правовым образом. И это, пожалуй, основной фактор, влияющий на
инвестиционный климат, вернее, на его отсутствие.
А.Д.: Я присоединюсь к этому мнению. По словам наших клиентов, как международных, так и внутренних инвесторов, им не нужны какие-либо преференции и «няни». Достаточно обеспечить соблюдение права на справедливое судопроизводство и торжество верховенства права над гегемонией политиканства, непрофессионализма и бесконечных игр в имитацию.
Специально для Юдидическая практика